No dia 15 de março de 2017 o STF decidiu que o ICMS não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS.
As empresas optantes pelo Lucro Real e pelo Lucro Presumido são obrigadas ao recolhimento do PIS e da COFINS sobre o faturamento. O debate judicial se referia justamente sobre a interpretação sobre o que compõe o termo “faturamento”.
A Receita Federal entendia que faturamento correspondia ao total das receitas recebidas pela empresa, inclusive o ICMS destacado na nota fiscal. Com isso, o ICMS era tributado pelo PIS e pela COFINS.
Com esta decisão do STF, as empresas optantes pelo Lucro Real e pelo Lucro Presumido, poderão excluir o ICMS do faturamento para então calcular o valor devido do PIS e da COFINS.
Importante destacar que a União pediu a modulação dos efeitos desta decisão. Modulação dos efeitos é quando o STF determina a partir de que momento a decisão terá validade.
Por meio de recurso a União pede que a decisão do STF passe a valer somente em janeiro de 2018, ou seja, quer que as empresas continuem a recolher o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo durante todo o ano de 2017, sem direito a recuperar os valores pagos no passado. Pelo pronunciamento dos Ministros durante o julgamento dificilmente este pedido será acolhido. O julgamento ainda não tem data marcada, mas pode ocorrer a qualquer dia, a partir da semana que vem.
Contudo, em decisões recentes, o STF vem aplicando a modulação dos efeitos da seguinte forma: A decisão tem validade imediata, ou até futura, porém fica resguardado o direito das empresas recuperarem os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, desde que tenham ação judicial em trâmite, tratando deste assunto, até a data do julgamento da modulação dos efeitos, que, no caso em tela ainda não ocorreu.
Assim, para que seja resguardado o direito das empresas de recuperar os valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos, é necessário propor ação judicial para assegurar este direito antes da decisão de modulação dos efeitos.
Isso pode ser realizado pela Associação Comercial via mandado de segurança coletivo, através do qual a Associação resguarda o direito de todos os seus atuais e futuros associados, que poderão recuperar os valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos, ou individualmente, por cada empresa que tenha recolhido o PIS e Cofins, sobre os valores de ICMS, nos últimos cinco anos.
Importante destacar que, ainda que a decisão seja referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o mesmo raciocínio se aplica ao ISS na base do PIS e COFINS, que também compõem a base de cálculo daquelas contribuições, de sorte que o mandado de segurança coletivo também beneficiará as empresas prestadoras de serviços.
Portanto, é importante que as Associações busquem resguardar os direitos de seus associados.
Jurídico Faciap
