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Mediando a mediação: o modelo do easy opt out

Giuseppe de Palo é ombudsman dos Fundos e Programas das Nações Unidas, professor, mediador e um dos participantes da Conferência “Mediando a mediação … e fazendo ela acontecer, finalmente", que acontece em 09/07

06 de julho de 2021 - 10:36

Giuseppe de Palo, italiano, é Ombudsman dos Fundos e Programas das Nações Unidas, renomado professor de resolução adequada de conflitos, membro fundador do ADR Center em Roma e mediador experiente. De Palo escreveu extensivamente sobre a Diretiva e a legislação europeia de mediação e, em particular, o chamado sistema “opt-out”. Se dependesse de De Palo, os litigantes em potencial, em determinados casos, deveriam ser estimulados a primeiro testar a mediação de forma séria antes de serem admissíveis em processos judiciais. Realizamos algumas perguntas a ele por escrito, cujas respostas apresentamos abaixo.

1 – Se entendemos corretamente, você defende um sistema no qual, como regra geral, as partes devem – como um requisito mínimo – reunir-se com um mediador, antes de iniciar um litígio. Após essa primeira reunião, as partes são livres para optar por não participar no processo de mediação (o que é conhecido como o mecanismo de “opt-out”), sem consequências negativas, e iniciar um processo judicial. A natureza desta primeira reunião como requisito para obter “acesso à justiça”, parece não se encaixar naturalmente no conceito de que a mediação é um processo fundamentalmente voluntário. Obviamente, tudo depende de como “acesso à justiça” e “voluntariedade” são entendidos. Como você definiria essas noções no contexto do sistema “opt-out”? E como esses conceitos são aplicados em seu trabalho como Ombudsman dos Fundos e Programas das Nações Unidas?

Acredito que não precisamos de novas definições de voluntariedade da mediação, ou de acesso à justiça, para acomodar o modelo de mediação que chamo de “easy opt-out” (que pode ser traduzido como modelo de opção de saída facilitada). De fato, para mim, o modelo se encaixa perfeitamente no conceito de voluntariedade tradicional, no sentido de que todas as partes devem concordar em se submeter ao processo de mediação. O que ocorre no modelo “easy opt-out” consiste, simplesmente, em as partes precisarem participar de uma reunião de mediação inicial com o(a) mediador(a).

Esta reunião não deve ser uma mera “sessão de informações sobre mediação”. O que a mediação é e pode / não pode fazer é algo que as partes devem descobrir antes de participar do processo, especialmente por meio de seus advogados. A reunião deve se concentrar na viabilidade da mediação no caso em questão. Para que isso aconteça, as partes devem falar, pelo menos até certo ponto, sobre os méritos do caso; ver seu mediador em ação; analisar a atitude da outra parte; ouvir a história e os argumentos legais do ponto de vista da parte contrária, etc. Portanto, a primeira reunião deve ocorrer com o mediador escolhido pelas partes, e não com um “consultor de mediação” ou outra pessoa. Além disso, o processo de mediação deve estar formalmente em andamento para proteger totalmente a confidencialidade dessas trocas iniciais importantes. Em um restaurante, você não veria com bons olhos caso lhe dessem a oportunidade de experimentar sua comida antes de confirmar seu pedido?

No final desta reunião inicial, as partes estarão totalmente livres para decidir se continuarão o processo de mediação já em andamento ou se sairão a baixo custo e sem consequências negativas (ou seja, seguindo na analogia do restaurante, você pode deixar o local pagando apenas pelo primeiro pedaço que provou). Eu chamo esse modelo de “easy opt-out” porque qualquer pessoa poderá abandonar a mediação a qualquer momento. Neste sentido, abandoná-la quando puder já haver penalidades ou depois de se ter pago integralmente por uma sessão de mediação completa, poderia não ser tão fácil.

Em outras palavras, na medida em que ninguém é forçado a participar de todo o processo de mediação, mas apenas estimulado a fazer um esforço inicial sério ao se apresentar em uma primeira reunião, considero o processo essencialmente voluntário. Este esforço inicial, na minha experiência, é fundamental porque fornece uma oportunidade estruturada para que as partes tomem uma decisão mais informada sobre como lidar com a disputa.

Assim, é possível perceber como esse modelo leva não apenas a um melhor acesso à justiça, mas também ao (conceito mais restrito de) acesso aos tribunais, como tradicionalmente entendido. Esta reunião inicial de mediação é muito mais do que uma simples reunião informativa ou uma certificação formal pelos litigantes de que os meios adequados de resolução de disputas (MASCS/ADR) foram seriamente explorados antes do encaminhamento ao processo judicial. Ela serve como um “filtro” altamente eficaz de casos que poderiam ser resolvidos sem intervenção judicial, economizando tempo e recursos do judiciário.

Para usar uma frase-chave, o modelo “easy opt-out” é a “mediação da mediação”, uma vez que o modelo é a síntese de dois elementos inquestionáveis, ontologicamente diferentes e aparentemente irreconciliáveis. Um deles consiste no princípio jurídico fundamental de que ninguém pode ser obrigado a entrar em acordo. O outro se trata de evidência empírica, qual seja, não importa quanto a mediação voluntária seja incentivada, acaba não sendo usada com frequência.

Tendo em vista que o modelo de “opt-out” se mostra mais capaz de aproveitar o potencial multifacetado da mediação, mantendo sua natureza voluntária, no Escritório do Ombudsman para Fundos e Programas da ONU, nos esforçamos para colocar esse modelo em ação quando se trata de disputas no local de trabalho. Por fim, a noção de que a mediação deve ser usada como o principal método de resolução de disputas, sempre que possível, foi afirmada várias vezes pela Assembleia Geral das Nações Unidas. Na minha opinião pessoal, estamos simplesmente praticando o que pregamos.

2 – As partes que optaram pelo “opt-out” em um processo de mediação devem estar preparadas, na sua opinião, para motivar essa decisão perante o juiz em um processo judicial subsequente?

Esta é uma ótima pergunta que atinge de forma certeira o ponto. Antes de tentar responder, deixe-me dizer isso: é importante observar que a mediação provavelmente será tida como valiosa para todas as partes, independentemente do resultado. Nesse sentido, uma “mediação sem sucesso” pode não ser um problema real. Mesmo que o acordo não tenha sido o resultado naquele dia, a mediação pode ter trazido as questões à tona, com as partes frente a frente, o que pode levar a um acordo posteriormente, ou pelo menos pode haver acordo em relação a alguns pontos, deixando menos problemas para litigar e potencialmente menos custos para incorrer. De fato, há evidências de que uma porcentagem muito alta de pessoas que eram céticas em relação à mediação antes de participarem de uma, quando participam, passam a recomendá-la a outras pessoas, mesmo quando sua mediação não teve acordo. Pessoalmente, posso ter tido muita sorte, mas, após 25 anos de prática em mediação, nunca ouvi de um único participante que a mediação tenha sido “uma perda de tempo”.

Voltando ao que você me perguntou, suponho que, por trás da sua pergunta, possa existir outra, que seria a seguinte: “Qual é o sentido de exigir um esforço de mediação inicial sério das partes, se elas podem abandonar o processo com tanta facilidade? As partes podem comparecer à reunião inicial, atentar ao processo (para evitar sanções) e depois não continuar.” Uma questão ainda mais genérica, e certamente grande demais para tratarmos aqui, é a da “boa fé” na mediação. Vou me limitar ao seguinte: sou contra a abertura da sessão de mediação inicial para o escrutínio judicial subsequente, pois isso afetaria fundamentalmente o que acontece na sala de mediação. Para determinar que o esforço inicial foi suficientemente sério, sou a favor de definir parâmetros objetivos, como um tempo mínimo para a primeira sessão ou a realização de determinadas tarefas pré-definidas, como a preparação de uma declaração inicial para a mediação e sua respectiva resposta.

Eu acrescentaria mais duas coisas: Se a sessão inicial for gratuita ou custar às partes apenas uma quantia simbólica, a tentação de não participar seriamente da mediação será maior. Os mediadores também podem estar menos interessados ​​em fazer todo o possível para que as partes continuem a mediação. Neste sentido, estabelecer uma faixa de valor apropriada é, portanto, importante. Se “começar bem representa meio caminho andado”, a taxa da sessão inicial deve estar entre 15 e 25% do custo total da mediação. Por fim, os usuários da mediação devem entender que um serviço profissional de mediação tem seu custo, assim como os serviços prestados pelo sistema judicial, cujos custos são suportados pelas custas processuais pagas pelos litigantes e pelos impostos.

No nível regulatório, também não devemos nos preocupar em excesso se muitos casos não seguirem com a mediação devido ao método do “easy opt-out”. Primeiro, o sistema existe para filtrar com mais eficiência casos que são ou não adequados para mediação. Segundo, mesmo considerando as ponderações anteriores sobre o que significa não ter sucesso na mediação, sob um ponto de vista sistêmico, esses casos terão de fato um custo. Ainda assim, o custo (geralmente moderado) de cada uma dessas mediações abandonadas deve ser comparado às economias (geralmente muito mais altas) de cada mediação bem-sucedida que poderia não ter ocorrido se não fosse a reunião inicial¹.

¹A importância dessa análise de custos / benefícios é ilustrada por dois estudos realizados para o Parlamento Europeu, quais sejam: “Quantificando os custos do não uso da mediação – uma análise de dados” (2011) e “‘Reiniciando’ a diretiva de mediação: avaliando o impacto limitado de sua implementação e propondo medidas para aumentar o número de mediações na UE” (2014), ambos disponíveis em www.europarl.europa.eu.

3 – Frequentemente, a mediação oferece às partes a oportunidade de alcançar um resultado que compreende “algo a mais” do que uma mera alternativa prática a uma decisão judicial, uma vez que um acordo também pode abordar preocupações e necessidades não-jurídicas. Como pode se garantir que esse “potencial” mais amplo da mediação não desapareça de vista no contexto altamente legalizado do sistema de “opt-out” (onde as partes estarão provavelmente acompanhadas de seus advogados e seu entendimento do conflito provavelmente estará definido em termos jurídicos)?

Os litigantes serão acompanhados por seus advogados quase por definição. Além disso, se eles necessitaram seguir o requerimento de participar de uma reunião inicial de mediação, é porque as negociações diretas fracassaram, ou sequer ocorreram. Nesse contexto, a mediação facilitada pelo mecanismo de “opt-out” se tornará ainda mais desejável, tanto no nível individual quanto no regulatório, porque fornecerá o espaço perfeito (ou apenas melhor) para explorar a possibilidade de tirar proveito desse “algo a mais”, que para mim inclui as dimensões humana e psicológica da mediação (por exemplo, quando um pedido de desculpas é feito) ou a celebração de um acordo qualitativamente superior, como quando acordos ou relacionamentos acabam sendo restaurados ou até melhorados.

4 – Por que, na sua opinião, as partes tendem a optar pelo processo litigioso, que possui um resultado quase certo de ganha-perde, ao invés da mediação? Nos seus trabalhos escritos, você se refere ao trabalho de Richard Thaler. Que lições podem ser aprendidas da ciência comportamental e da economia?

Uma resposta apropriada para a primeira parte da sua pergunta seria longa e complexa. Em uma tentativa de resumir, acredito que existem pesquisas abundantes e robustas de que os seres humanos são “programados” para tomar decisões abaixo do ideal quando se trata de disputas, mesmo considerando eventuais incentivos econômicos que, em um determinado sistema, poderiam tornar o litígio mais desejável que a mediação para certos atores.

Em “Nudge”, Richard Thaler e o co-autor Cass Sunstein explicaram de maneira acessível o viés irracional e os erros cognitivos que nos levam a tomar decisões abaixo do ideal. Antes deles, Daniel Kahneman e Amos Tversky também apresentaram ideias profundamente elaboradas (e um tanto perturbadoras para mim) sobre como em realidade as pessoas tomam decisões diante da incerteza. Como qualquer advogado sério diria, sempre há incerteza sobre qual será a sentença, mesmo quando os fatos e a lei parecem claramente a favor de um dos litigantes. As teorias de tomada de decisão são, portanto, essenciais para a resolução de disputas.

A maneira que Thaler e Sunstein indicam para superar esses vieses e erros é modificar o contexto em que as decisões são apresentadas, no que eles chamam de “arquitetura da escolha”. Isso ocorre porque as pessoas tendem a escolher um método padrão predeterminado, ao invés de uma opção alternativa que as obrigue a agir e fazer esforços. Ao alterar o contexto em que as decisões são apresentadas, as pessoas são afastadas das decisões abaixo do ideal  (tomadas com base  em vieses e erros) e, ainda assim, mantém sua autonomia para decidir e sua autodeterminação.

Nessa linha de pensamento, a mediação voluntária (não importa quão incentivada) representa um modelo de “opt-in” (optar por participar), ou seja, as partes devem agir, isto é, devem tomar medidas, para dar andamento ao processo. Caso elas não façam nada, o curso de ação padrão será o litígio. No modelo de “opt-out” (optar por não participar), as partes são livres para deixar de participar da mediação, mas será mais provável que a inércia as incline a continuar. O que ocorre é que, neste modelo, caso queiram iniciar um processo judicial de imediato, as partes precisarão agir para não seguir na mediação. Nesse movimento, poderão receber sanções, ter de apresentar justificativas para convencer o juiz de que a mediação provavelmente não teria sucesso no caso, perder possíveis benefícios, etc.

5 – A experiência italiana parece ser um exemplo convincente de como a implementação de um sistema de “opt-out” pode estimular o uso efetivo da mediação. Na sua opinião, qual é a principal objeção das instituições no contexto da ONU a adotar um sistema semelhante? (E, além disso: existem dados talvez mais recentes que dão uma idéia do funcionamento atual do sistema italiano?)

Deve-se notar que vários sistemas jurídicos internacionais mostraram vontade de adotar práticas de mediação em maior escala e, portanto, introduziram requisitos de mediação em seus ordenamentos jurídicos. A Diretiva da UE 2008/52/EC, por exemplo, estabelece os padrões regulamentares mínimos para a legislação de mediação que os Estados Membros da União Europeia devem transpor para seus ordenamentos jurídicos nacionais. O objetivo da Diretiva, conforme estabelecido no artigo 1, é “facilitar o acesso à resolução alternativa de disputas e promover a resolução amigável de disputas, por meio do incentivo ao uso da mediação e garantia de uma relação equilibrada entre mediação e processos judiciais.” A “relação equilibrada” entre mediação e processos judiciais foi interpretada no sentido de que um número mínimo de casos apresentados aos tribunais nacionais deve ser mediado primeiro – tornando, se necessário, a mediação um pré-requisito para o litígio (conforme permitido expressamente no artigo 5, seção 2).

De acordo com o sistema italiano, que introduziu o mecanismo de “easy opt-out” em 2013, as partes, em determinados casos civis, devem participar de uma reunião inicial com o mediador, caso contrário, receberão sanções financeiras e processuais em eventual processo subsequente. Caso as partes participem da reunião inicial e decidam não dar prosseguimento à mediação, não haverá quaisquer consequências negativas.

Esse modelo, implementado na Itália há sete anos, gera, em média, cerca de 150.000 casos de mediação por ano e demonstra o efeito de filtro positivo a que me referi anteriormente. Quando as partes decidem continuar após a reunião inicial, o percentual de acordos é de cerca de 50%. Essa porcentagem é surpreendente, se pararmos para pensar. Lembre-se: são partes que poderiam ter negociado um acordo de forma direta (mas não tentaram ou não tiveram êxito) e acabaram na mediação apenas por ser um requisito pré-contencioso. Direcionados a receber uma “pincelada” de mediação simples, rápida e econômica, esses litigantes encontraram um acordo mediado em um a cada dois casos. Como eu disse há alguns anos, se você levar um cavalo para o rio, a água estiver boa e você sabe que o cavalo está com sede, muito provavelmente ele irá beber, e feliz.

Não é de surpreender que o chamado modelo de mediação italiano tenha moldado a lei turca e, recentemente, a lei de mediação grega. Uma análise simples das estatísticas turcas, antes e depois da entrada em vigor da nova lei, ilustra como é simples criar um mercado de mediação de tamanho decente, isto é, um mercado em que o número de disputas mediadas não seja uma fração minúscula se comparado às disputas litigadas. Sem um mercado de tamanho razoável, todos os debates sobre a qualidade da mediação, certificação, etc, são discutíveis, insignificantes. A prática da mediação induzida pela legislação, bem como os controles públicos e privados sobre ela,  geraram qualidade com muito mais rapidez e eficácia do que infindáveis discussões sobre a qualidade em si geram uma única mediação. Essa, pelo menos, foi minha experiência a partir do trabalho para algumas das maiores organizações internacionais para promover a mediação em várias partes do mundo, antes de ingressar nas Nações Unidas.

À luz desses resultados, o que surpreende a maioria dos comentaristas é entender porque o requisito de realizar a sessão inicial de mediação na Itália se aplica apenas a cerca de 10% de todos os casos civis. Como os leitores podem supor, o número de mediações que ocorrem quando não existe esse requisito (isto é, em 90% dos casos) é extremamente baixo. Embora pareça difícil de aceitar para muitos entusiastas da mediação, essa grande diferença nos números descarta a alegação de que a mediação é principalmente uma questão de cultura. A cultura e a promoção da mediação são, obviamente, questões importantes, mas certamente não são as principais. De fato, como pode o mesmo país ter muitas mediações em certos tipos de disputas (onde a sessão inicial de mediação é um requisito), e muito poucas, se houver, em outros tipos (onde a sessão inicial de mediação não é um requisito), quando os litigantes, e especialmente os advogados, são frequentemente os mesmos? O tema principal é regulatório, conforme explicado pelos ganhadores do Prêmio Nobel do calibre de Kahneman, Tversky e Thaler.

Em um empolgante desenvolvimento recente no contexto da ONU, um sistema genuíno de “opt-out” baseado no modelo do meu Escritório foi recentemente implementado por meio de um compromisso. O compromisso de mediação (mediation pledge), adotado por todos os cinco Fundos e Programas que o Escritório serve – Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (UNDP), Fundo das Nações Unidas para a População (UNFPA), Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF), Escritório das Nações Unidas para Serviços de Projetos (UNOPS) e Entidade das Nações Unidas para a Igualdade de Gênero e o Empoderamento das Mulheres (UN Women) – compromete cada uma dessas organizações, caso surja um conflito de trabalho entre ela e um membro de seu pessoal, a discutir a possibilidade de resolver o conflito por meio de mediação. Consistente com o modelo de “easy opt-out” (opção de saída facilitada), se uma ou ambas as partes acreditarem que a mediação não é viável em seu caso a qualquer momento durante o processo de mediação após a discussão inicial, qualquer uma das partes pode desistir sem penalidade. Uma peculiaridade do modelo adotado pelo compromisso (pledge), devo salientar, é que, ao contrário da maioria dos litígios, onde o ônus recai sobre o demandante (o reclamante em potencial) para determinar se deve iniciar qualquer tipo de procedimento de resolução de disputas formal ou informal, este compromisso coloca o ônus no alvo organizacional da reclamação (o réu potencial) para se comprometer com um processo informal. Não posso deixar de me perguntar: se as organizações internacionais estão adotando essa abordagem para melhorar a saúde e a viabilidade de seus locais de trabalho, outros tipos de organizações estarão (ou deveriam ficar) para trás?

6 – Você acha que a mediação (com a disposição do “easy opt-out”) também deve ser abordada em situações em que o diagnóstico de conflito sugira, ou onde seja evidente, que outra intervenção (como um processo judicial que resulte em uma decisão vinculante) pode ser a rota mais apropriada ou eficaz? Estamos pensando, por exemplo, nos casos em que as partes discutem a interpretação da legislação ou uma cláusula legal.

Como você deve se lembrar, na minha opinião, a mediação pode ser útil mesmo quando não há acordo. Portanto, eu sempre seria a favor de uma mediação sem acordo (incluindo uma mediação que, desde o início, era altamente improvável de ter sucesso), se a alternativa for não ter mediação nenhuma em função da falta de um requisito de sequer tentá-la. Dito isto, é fato que os legisladores enfrentam desafios ao escrever regras de mediação que exijam esforços iniciais sérios (como no modelo de “easy opt out”). Como exemplo, em certas jurisdições, os casos submetidos à mediação, independentemente da solicitação das partes, podem ser escolhidos aleatoriamente (como um caso sim e um não, ou a cada terceiro caso apresentado ao tribunal). O legislador italiano, por exemplo, escolheu um caminho diferente e identificou certos tipos de disputas (envolvendo imóveis, herança, difamação, etc) para as quais considerou que a mediação poderia ter mais sucesso e passou a exigir uma reunião inicial de mediação antes de sua judicialização. Ambos os modelos têm valor. De fato, se o modelo de seleção aleatória mostrar resultados positivos, pode-se dizer que a mediação é eficaz independentemente da natureza da disputa. Nesse caso, pode-se decidir estender a reunião inicial de mediação a todos os tipos de disputas, em caráter experimental. O modelo italiano, e outros semelhantes, fornecem evidências mais específicas, permitindo tanto experimentar tipos adicionais de casos, se a mediação for bem-sucedida em alguns, quanto remover o requisito de mediação em outros tipos, onde o requisito parecer não funcionar.

* As opiniões expressas nesta entrevista são de De Palo e não refletem necessariamente a posição das Nações Unidas.

**Entrevista feita por Henneke Brink e publicada originalmente em Dutch Mediators Association (https://mediatorsvereniging.nl/nieuws/3917)

Conferência

A Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil (CACB), por intermédio da sua Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial (CBMAE), realiza no dia 09 de julho a Conferência “Mediando a mediação … e fazendo ela acontecer, finalmente”, que vai reunir renomados especialistas e líderes internacionais ligados ao tema, incluindo De Palo. O encontro será gratuito e totalmente online. As inscrições podem ser feitas através deste link.

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