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Arbitragem no Setor Público: Fundamentos Constitucionais e Previsões Infraconstitucionais.

24 de novembro de 2018 - 15:07

1 INTRODUÇÃO

Propõe-se o presente texto abordar alguns fundamentos constitucionais que vislumbram a possibilidade da aplicação da arbitragem no setor público, assim como, demonstrar as diversas previsões normativas que autorizam expressamente a aplicação do instituto de solução de conflitos. Para tanto, o artigo tratará de alguns conceitos essenciais no tocante à arbitragem, além de explicitar, os respectivos embasamentos lastreados no conceito de Estado contemporâneo e princípios da administração pública notadamente a eficiência, bem como, o que pode ser concebido como direito disponível e indisponível da administração pública, assim como, analisará os aspectos destacados sobre os contratos firmados integramente pelo direito púbico e aqueles com as normas mistas públicas e privadas. O tema é instigante e controvertido na doutrina e na jurisprudência, todavia o STF1, já assegurou que, a aplicação da lei de arbitragem não ofende o princípio da inafastabilidade da jurisdição, e neste diapasão ratificando a segurança jurídica e a plenitude da aplicação da lei 9.307/96 nos seus próprios termos.

2 A ARBITRAGEM E OS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS

 O instituto pode ser conceituado de forma sintética como “a arbitragem nada mais é que a resolução do litígio por meio de árbitro, com a mesma eficácia da sentença judicial”.

Dessa maneira Estado deve incentivar e viabilizar as diversas formas de composição e solução de litígios, garantindo inclusive a autonomia da vontade nos termos dos princípios e regras que regem a legislação pátria.

A CRFB/88, em diversos trechos assegura e enaltece a solução dos conflitos, a começar desde o seu preâmbulo “[…] Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade […] com a solução pacífica das controvérsiaspromulgamos.” A Liberdade não é apenas um garantia constitucional, mas um objetivo do Estado brasileiro, estampado no artigo 3º assinalando que “constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária” e neste mesmo sentido serão regidas as relações internacionais conforme artigo 4º “a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: III – autodeterminação dos povos; VII – solução pacífica dos conflitos”. No que tange as atividades econômicas realizadas nos país, estas devem ser pautadas na livre iniciativa, o que traduz a liberdade de atuação inclusive na solução dos conflitos empresariais, pois afinal conforme artigo 170 da CFRB dita que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa”e ademais o Estado deve ser um agente garantidor das liberdades do mercado voltadas, inclusive para assegura a livre concorrência na medida em que nos termos do artigo 174 atua “como agente normativo e regulador da atividade econômica”. Neste contexto é oportuno frisar que o Estado, no âmbito de sua organização esta dividido em administração direta e indireta nos termos do decreto lei 200/1967 plenamente em vigor3: E neste sentido, destacamos as entidades com personalidade jurídica de direito privado e as agências reguladoras (direito público) que são autarquias especiais4.

E dessa maneira, quando o Estado atua no setor privado, ou seja, em atividades econômicas através da sua administração indireta, o mesmo deve seguir as normas do direito privado nos termos da lei, pois o artigo 173 da CRFB/88 estabelece que a empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sofrem a “ II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.

Ante o exposto, podemos assinalar que o Estado brasileiro através da CRFB/88, deve propiciar que a sua organização administrativa, atue pautada na solução pacífica dos conflitos, tudo com o intuito de promover o bem comum, e neste contexto a arbitragem se harmoniza plenamente. A gama de legislações infraconstitucionais, que serão apresentadas a seguir, colabora com este entendimento.

1 Deve-se mencionar ainda que, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de analisar incidentalmente a constitucionalidade de vários dispositivos da Lei n. 9.307/96, no Agravo Regimental na Sentença Estrangeira 5206/EP – Espanha, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, em 12/12/2001, D.J. De 30/04/2004, cuja ementa transcreve-se em parte: “Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade – aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31)”.

2 CARREIRA ALVIM, J. E. Comentários à Lei de Arbitragem. : Rio de Janeiro: Editora COELHO. Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. São Paulo: Saraiva. 3ªed. 2007, p. 26.

3 Art. 4° A Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios .II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) fundações públicas.

4 Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I – Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com

personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, II – Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica III – Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica.

3 A ARBITRAGEM NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL 

Cabe assinalar inicialmente, que a Administração esta sujeita ao regime da reserva legal, ou seja, apenas pode fazer aquilo que estar permitido pela Constituição ou pela lei. Dessa maneira, que a legislação brasileira tem sinalizado expressamente quando a arbitragem não pode ser aplicada e ainda tem indicado os dispositivos legais com permissão explicita. Apensar da licença constitucional destinada à aplicação do instituto, assim como a lei 9.307/96, estabelece nos eu artigo 2º que “a arbitragem poderá ser de direito (…) § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”.

E, portanto nem os particulares e muito menos a administração pública podem violar aos bons costumes e à ordem pública. Sendo assim, temos alguns dispositivos proibitivos com o Decreto Lei 960/38 em seu artigo 59 estabelecendo que “a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda não poderá ser submetida ao juízo arbitral”.

Todavia, em sentido oposto, há diversos diplomas legais em consonância com a Constituição permitido a aplicação da arbitragem, como na lei de licitações e contratos públicos 8.666/93 que em seu artigo 54 firma que “os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-selhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. No mesmo diapasão lei de concessão e permissão dos serviços públicos 8.987/95 em seu artigo 23 que indica que são cláusulas essenciais do contrato de concessão as aquelas relativas a : “XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais”. A lei das chamadas parcerias público privadas 11.079/2004, prevê em seu artigo. 11 que “O instrumento convocatório conterá minuta do contrato (…), podendo ainda prever: III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato”. Há previsão para adoção da arbitragem em uma série de setores de atuação estatal como nas normas Lei n. 5.662/71, art. 5° (BNDES); Decreto-lei n° 1.312/74, art. 11 (empréstimos); Lei n. 8.693/93, art.1°, § 8°(transporte ferroviário); Lei n. 8.987/95, art. 23 (concessões); Lei n. 9.472/97, art. 93, XV (telecomunicações); Lei n. 9.478/97, art. 43, X (petróleo); Lei n. 10.848/04, art. 4°, § 6° (CCEE) câmara de comercialização de energia elétrica, dente outras previsões expressas em nosso

ordenamento jurídico. Ademais, o próprio código civil brasileiro prevê a aplicação da arbitragem nos termos da lei, todavia, estabeleceu uma vedação muito pertinente nos moldes do artigo 852 onde fica “vedado compromisso para solução de questões de estado”. A concepção de questões de Estado é o que vai delinear a aplicação da arbitragem no âmbito da administração pública, notadamente permeado a noção de disponibilidade e indisponibilidade, como vermos a seguir no capítulo subsequente.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO E SEUS PRINCÍPIOS

O festejado administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello definiu o regime administrativo como sendo o “ponto nuclear de convergência e articulação de todos os princípios e normas de direito administrativo, assumindo roupagem de um efetivo regime jurídico-administrativo cujas „pedras de toque‟ consistem na supremacia do interesse público sobre o privado e na indisponibilidade dos interesses públicos pela Administração.” 5 de tal sorte que os referidos princípios basilares devem se harmonizar com os demais princípios da administração inclusive a eficiência6 assim como deve preservar o equilíbrio econômico financeiro dos contratos da administração7. No caso das colisões entre princípios, os choques devem ser solucionados a partir de uma cessão de um princípio em relação a outro, em que o princípio cedente possui peso menor do que o princípio precedente. Por esse viés, não se analisar a dimensão de validade dos princípios. Esses são válidos, sendo afastados pelo sopesamento de interesses exigido no caso concreto 8, de forma que, a indisponibilidade será cotejada em cada caso em concreto. Logo, o Estado não apenas pratica atos puramente regidos pelo direito público ( atos administrativos) mas também atos mistos os denominados atos da administração ( públicos e privados) e até esmos atos puramente privados em sua essência com os negociais. E a concepção do que pode de ser definido como de gestão de estado (segurança nacional, por exemplo) e direito disponíveis devem ser permeados por outros princípios regras que muitas vezes, que não são típicos ou exclusivos do poder público.

Devendo ser trazido a tona os ensinamentos do Ministro do STF Eros Roberto Grau que inicialmente, aponta que “não há qualquer correlação entre disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais e disponibilidade ou indisponibilidade do interesse público”9. A ministra Ellen Graice do STF10 também se manifestou sobre a indisponibilidade deve ser pautada no melhor na busca do melhor interesse da coletividade do caso em concreto como vistas a melhor gestão e eficiência dos bens e recursos públicos, de modo que a administração pode sujeitar-se sempre na condição de um mandamento de otimização como indica a noção de princípios são exigências de otimização, normas que determinam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro do contexto jurídico e real existente.11

5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 27ª ed., 2014, p. 48.

6 “Assim, princípio da eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, rimando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social.” MORAES, Alexandre de. Reforma AdministrativaEmenda Constitucional nº 19/98. 3. ed., São Paulo : Atlas, 1999, p. 30.

7 “O chamado contrato administrativo apresenta duas categorias de clausulas contatuais. Existem aquelas que versão sobre o desempenho das atividades de prossecução dos interesses fundamentais e são denominadas regulamentares ou de serviço. Além delas há as cláusulas que asseguram a remuneração ao particular e são ditas econômicas. As primeiras podem ser unilateralmente alteradas pela Administração publica as outras não. A lei 8.666/93 reconheceu, de modo expresso, a intangibilidade das cláusulas econômica- financeiras à mutação imposta unilateralmente pela Administração 1º)” (JUSTEN. Marçal FILHO. Comentários à Lei de licitações e Contratos Administrativos. Editora dialética. 2010. SP. p. 736).

8 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p.94.

5 CONCLUSÃO

 O presente texto abordou alguns fundamentos constitucionais que asseguram a aplicação da arbitragem no setor público, assim como, demonstrou as diversas previsões normativas que autorizam expressamente a aplicação do instituto de solução de conflitos. Foi evidenciado que, a atuação do Estado será pautada na aplicação dos princípios da administração pública, notadamente a eficiência, e dimensão indisponibilidade deve ser verificada no caso em concreto observando a noção de atos puramente regidos pelo direito público e ainda aqueles dotados de normas mistas (públicas e privadas) .De modo que, o tema é extremante instigante e controvertido de deve ser aprofundado, pois a arbitragem pode contribuir bastante para atingir eficiência da administração pública com vista ao bem comum.

9“Dispor de direitos patrimoniais é transferi-los a terceiros. Disponíveis são os direitos patrimoniais que podem ser alienados. A Administração, para a realização do interesse público, pratica atos da mais variada ordem, dispondo de determinados direitos patrimoniais, ainda que não possa faze-lo em relação a outros deles. Por exemplo, não pode dispor dos direitos patrimoniais que detém sobre os bens públicos de uso comum. Mas é certo que inúmeras vezes deve dispor do interesse público, porque a realização deste último é alcançada mediante a disposição daqueles. (…) Daí porque, sempre que puder contratar, o que importa disponibilidade de direitos patrimoniais, poderá a Administração, sem que isso importe disposição do interesse público convencionar cláusula de arbitragem.” GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 32, p. 14/20, 2000.

10 “Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tendo disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido.”(STF – 1ª Turma; RE n° 253885/MG; julgado em 04/06/02).

11 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, Tradução do autor. Pagina 86).

REFERÊNCIAS

 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos FundamentaisTradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p.94.

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos

Constitucionales, 1997, Tradução do autor, p. 86.

CARREIRA ALVIM, J. E. Comentários à Lei de Arbitragem. : Rio de Janeiro: Editora COELHO. Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. São Paulo: Saraiva. 3ªed. 2007, p. 26.

GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 32, p. 14/20, 2000.

JUSTEN. Marçal FILHO. Comentários à Lei de licitações e Contratos Administrativos. Editora dialética. 2010. SP. p. 736.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 27ª ed., 2014, p. 48.

MORAES, Alexandre de. Reforma Administrativa: Emenda Constitucional nº 19/98. 3. ed., São Paulo : Atlas, 1999, p. 30.

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